Cour d'appel, 13 décembre 2022. 20/01788

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 13 DECEMBRE 2022 à la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS la SELARL PIASTRA MOLLET PREVERT - FC ARRÊT du : 13 DECEMBRE 2022 MINUTE N° : - 22 N° RG 20/01788 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GGPO DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 17 Août 2020 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES APPELANTE : S.A.S. TAXIS TONY AMBULANCES prise en la personne de son Président, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité au siège [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS, ayant pour avocat plaidant Me Emmanuelle GAMBLIN de la SELEURL Gamblin Avocats, avocat au barreau de PARIS ET INTIMÉE : Madame [Y] [S] née le 21 Janvier 1986 à [Localité 3] [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Claudine MOLLET de la SELARL PIASTRA MOLLET PREVERT, avocat au barreau de MONTARGIS, ayant pour avocat plaidant Me Laura PREVERT de la SELARL PIASTRA MOLLET PREVERT, avocat au barreau de MONTARGIS Ordonnance de clôture :13 septembre 2022 Audience publique du 06 Octobre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 13 Décembre 2022, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [Y] [S] a été engagée par la S.A.S. Taxis Tony Ambulances en qualité de chauffeur ambulancier, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, à temps complet, à compter du 17 février 2014. A compter du 1er janvier 2015, selon avenant au contrat de travail, elle a occupé un poste d'auxiliaire ambulancier. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. Le 6 janvier 2017, l'employeur a convoqué Mme [S] a un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement et l'a mise à pied à titre conservatoire. Le 25 janvier 2017, la société Taxis Tony Ambulances a notifié à Mme [S] son licenciement pour faute grave. Par requête du 21 septembre 2018, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Montargis d'une demande tendant à obtenir la nullité du licenciement au regard d'un harcèlement moral ainsi que le paiement de diverses sommes en conséquence. Par jugement du 17 août 2021, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Montargis a : - condamné la SAS Taxis Tony Ambulances à régler à Mme [Y] [S] au titre de : - l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: . . . . . .. 18 180,00 euros - l`indemnité légale de licenciement : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 046,90 € net - l`indemnité compensatrice de préavis : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 10 387,16 € brut - l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : . . . . . . . . ... 1 038,72 € brut sommes bénéficiant de l 'exécution provisoire de droit : - l'article 700 du Code de procédure civile : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 000 € -ordonné à la SAS Taxis Tony Ambulances de délivrer les documents de fin de contrat et le bulletin de salaire en conformité avec le présent jugement ; - dit n'y avoir lieu à astreinte ; -débouté Mme [Y] [S] du surplus de ses demandes ; - condamné la SAS Taxis Tony Ambulances aux entiers dépens ; - débouté la SAS Taxis Tony Ambulances de ses demandes reconventionnelles. Le 18 septembre 2020, la S.A.S. Taxis Tony Ambulances a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 14 juin 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Taxis Tony Ambulances demande à la cour de : 1. Au titre de l'appel principal interjeté par la SAS Taxis Tony Ambulances -infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - jugé le licenciement de Mme [S] sans cause réelle et sérieuse - condamné la SAS Taxis Tony Ambulances à régler à Mme [Y] [S] au titre de : - l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 18.180 € - l'indemnité légale de licenciement : 3.046,90 € net - l'indemnité compensatrice de préavis : 10.387,16 € - l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1.038,72 € - l'article 700 du code de procédure civile : 3.000 € - débouté la SAS Taxis Tony Ambulances de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles -confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - débouté Mme [S] de sa demande au titre de la nullité du licenciement - débouté Mme [S] du surplus de ses demandes au titre du harcèlement moral, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de l'irrégularité de la procédure, le préjudice moral, les rappels de salaire. -dire et juger que le licenciement de Mme [S] repose sur une cause réelle et sérieuse ; -dire et juger la société SAS Taxis Tony Ambulances recevable et bien fondée en ses explications et chefs de demandes ; Par conséquent : -condamner Mme [S] au paiement des sommes suivantes : - 320.000 euros au titre de la violation de son obligation de loyauté ; - 186.000 euros au titre des actes de concurrence déloyales ; - 50.000 euros à titre de préjudice moral ; - 5.000 euros et au Trésor Public la somme de 1.000 euros au titre de la procédure abusive - 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - condamner Mme [S] aux entiers dépens. 2. Au titre de l'appel incident interjeté par Mme [S] : débouter purement et simplement Mme [S] des demandes formulées au titre de son appel incident, en ce que le Conseil des Prud'hommes de MONTARGIS l'a : - déboutée de sa demande au titre l'irrégularité du licenciement ; - déboutée de sa demande de voir prononcer son licenciement nul ; - déboutée de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 31.161,50 € de dommages et intérêts au titre de son licenciement nul ; - déboutée de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 10. 000 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, - débouté de sa demande subsidiaire tendant à voir la SAS Taxis Tony condamnée à lui verser la somme de 31 161,50 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - déboutée de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 80 451,06 € au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents, - déboutée de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 30 881,58 € au titre du travail dissimulé. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 29 novembre 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [Y] [S] demande à la Cour de : - infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MONTARGIS le 17 août 2020 ; en ce qu'il a : - débouté Mme [S] de sa demande au titre l'irrégularité du licenciement, - débouté Mme [S] de sa demande de voir prononcer son licenciement nul, - débouté Mme [S] de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 31 161,50 € de dommages et intérêts au titre de son licenciement nul, - débouté Mme [S] de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme 10 000 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, - débouté Mme [S] de sa demande subsidiaire tendant à voir la SAS Taxis Tony condamnée à lui verser la somme de 31 161,50 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - débouté Mme [S] de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 80 451,06 € au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents, - débouté Mme [S] de sa demande de condamnation de la SAS Taxis Tony à lui verser la somme de 30 881,58 € au titre du travail dissimulé. - confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montargis le 17 août 2020 pour le surplus ; Jugeant de nouveau : - prononcer l'irrégularité du licenciement de Mme [S] ; - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 5193,60 € au titre de l'irrégularité du licenciement. - Prononcer la nullité du licenciement de Mme [S]. En conséquence, -condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 31.161,50 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 3.046,90 € à titre d'indemnité de licenciement, - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 10.386,72 € brut au titre du préavis outre 1038,60 € de congés payés afférents, - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 10.000 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, A titre subsidiaire, - confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, -condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 31.161,50 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 3.046,90 € à titre d'indemnité de licenciement, - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 10.386,72 € brut au titre du préavis outre 1038,60 € de congés payés afférents, En tout état de cause, - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 80.451,06 € au titre des heures supplémentaires outre 8045 € de congés payés afférents. - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à verser à Mme [S] la somme de 30.881,58 € au titre du travail dissimulé. - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances à remettre à Mme [S] ses documents de sortie rectifiés outre son bulletin de salaire du mois de décembre 2016 et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification du jugement. - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances au paiement d'une indemnité de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner la SAS Taxis Tony Ambulances en tous les dépens tant de première instance que d'appel dont distraction est requise au profit de la SELARL PIASTRA MOLLET, en vertu des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 septembre 2022. MOTIFS Sur la demande au titre des heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (en ce sens, Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-16.959, FS, P + B). Au soutien de sa demande, Mme [Y] [S] produit notamment des feuilles d'heures hebdomadaires pour le mois de janvier 2017, une estimation de ses heures de travail effectuées chaque semaine (conclusions, p. 25 et 26), des attestations indiquant qu'elle travaillait 24/24 heures et 7/7 jours et relatant les effets de son rythme de travail sur sa vie de famille (pièces n° 22, n°29, n°47 et n° 48). Les éléments produits par la salariée sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. Contrairement à ce qu'invoque la S.A.S.U. Taxis Tony Ambulances, le fait que les heures supplémentaires n'aient pas été effectuées à la demande explicite de l'employeur n'est pas de nature à faire échec à la demande de Mme [Y] [S]. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne rapporte pas la preuve d'avoir été victime d'une «escroquerie» consistant en une «compensation» des heures supplémentaires réalisées par l'ensemble des ambulanciers et un « changement de nom de chauffeurs sur certains documents afin de dissimuler la réalisation d'un très grand nombre d'heures supplémentaires». En effet, les pièces et éléments produits à la cour ne permettent pas de constater une gestion de fait ou des manoeuvres frauduleuses impliquant Mme [S]. L'employeur n'est donc pas fondé à se prévaloir de l'existence d'un système mis en place avec le concours de la salariée et ayant abouti la société à rémunérer de manière indue des heures supplémentaires. Les éléments produits établissent une grande disponibilité de la salariée. En effet, il est attesté par le docteur [D] que Mme [S] a fait «preuve d'une grande disponibilité 7 jours sur 7 jours et 24 heures sur 24» (pièce intimée n°29). Il n'en résulte pas pour autant que les heurs de travail effectuées par la salariée ne donnaient pas lieu à rémunération. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances verse aux débats les fiches quotidiennes (pièces n°52, 53 et 54) ainsi que les fiches individuelles de salaire pour les années 2014 à 2016 dans lesquelles il est indiqué les heures supplémentaires réalisées ainsi que leur paiement (pièce n°14). Au vu des éléments fournis à la cour par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de fixer à 2000 euros brut outre 200 euros brut au titre des congés payés afférents la créance de Mme [S] au titre des heures supplémentaires et de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances au paiement de ces sommes. Le jugement du conseil de prud'hommes est infirmé de ce chef. Sur la demande d'indemnité résultant d'un travail dissimulé L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Au vu des pièces produites et notamment des fiches quotidiennes signées par Mme [S] et de la rémunération perçue, il apparaît que les heures supplémentaires impayées représentent une faible partie de la rémunération de Mme [S], celle-ci indiquant avoir perçu un revenu annuel supérieur à 60 000 euros en 2015 et en 2016. Il n'est pas établi que des heures supplémentaires aient été rémunérées sous la forme d'un versement de primes. En tout état de cause, il ne résulte d'aucun élément du dossier que l'employeur ait intentionnellement entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et se soit abstenu de payer des heures de travail dont il avait connaissance qu'elles avaient été réalisées. Par voie de confirmation du jugement entrepris, Mme [Y] [S] est déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi précitée, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme [S] expose que le harcèlement moral se serait manifesté de la manière suivante : irrespect par l'employeur de ses obligations, des agressions verbales voire des menaces. Au soutien de ses prétentions tendant à obtenir la nullité du licenciement (conclusions, p. 7 à 18), elle invoque les faits suivants : - Sur la dégradation de ses conditions de travail après le départ de deux salariés (Mme [J] et M. [H]) En premier lieu, Mme [S] reproche à la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de lui avoir confié une tâche qui ne faisait pas partie de ses attributions, en l'occurrence la télétransmission des données. Elle soutient que cette obligation l'obligeait à effectuer cette mission chez elle après sa journée de travail, générant ainsi des heures supplémentaires qui devaient être réglées par une prime. Elle produit, pour en justifier, des bordereaux de télétransmissions de novembre et septembre 2016, des tableaux de télétransmission de mai et septembre 2016, des tableaux récapitulatifs de relance pour les années 2015 et 2016, une liste de contentieux : comportant un client, à la date du 20 juin 2016 (pièce intimée n°15). Elle précise, en outre, qu'elle était contrainte de faire la facturation durant la nuit, le week-end et ses congés payés : soit le 25 août 2016 alors qu'elle était en congés du 22 au 29 août ; les 21, 22, 29 et 30 juillet 2016 alors qu'elle était en congés du 18 au 31 juillet ; le 28 octobre 2016 alors qu'elle était en congés du 27 octobre au 29 octobre 2016. Elle produit ses fiches de paie ainsi que différents documents justifiant de ces travaux (pièces intimée n°16, 17 et 18). Les pièces produites au débat démontrent que Mme [S] était bien en charge d'une partie au moins de la facturation. Les éléments qu'elle produit sont corroborés par la S.A.S. Taxis Tony Ambulances en ce qu'elle indique que «M. [K] [...] a exigé qu'elle remplace les salariés en charge de la facturation ; elle procédait donc à la télétransmission auprès de la sécurité sociale et des mutuelles des factures établies sur la base des feuilles de temps nominatives de chacun des salariés de la société» (page 8 de ses conclusions). Ce constat est confirmé par les termes de la lettre de licenciement qui mentionne expressément d'une part une formation effectuée le 29 décembre 2016 «pour le nouveau système de facturation ambulances», d'autre part les «modifications de chauffeurs sur les courses (facturation)(...)» A cet égard, l'employeur ne saurait utilement soutenir que «la salariée a outrepassé ses propres missions» (page 8 et 9 de ses conclusions) dans la mesure où Mme [S] était placée sous l'autoriété d'un autre salarié, M. [K], et qu'il n'apparaît pas que le gérant de la société soit resté dans l'ignorance de son activité réelle au sein de la société. A cet égard, l'employeur ne reproche pas à Mme [S] d'avoir effectué sans son accord la formation du 29 décembre 2016. Il s'évince de la lettre de licenciement que Mme [S] effectuait cette tâche, en sus de ses fonctions, au moins depuis le mois d'octobre 2016. Ainsi, ce fait est matériellement établi. Toutefois, il ne ressort d'aucun élément du débat que l'adjonction de cette tâche aurait eu pour conséquence une augmentation de la charge de travail de Mme [S] et aurait été fait contre le gré de celle-ci. Cet élément est étranger à tout harcèlement moral. En second lieu, la salariée reproche à l'employeur le non paiement de l'intégralité de ses heures de travail ainsi que l'impossibilité de prendre ses congés payés. Elle produit ses fiches de paie des mois de janvier à novembre 2016, de janvier 2017 ainsi qu'un relevé de compte (pièces intimée n° 07, 19 et 20). Il ressort, effectivement des éléments communiqués que Mme [S] disposait d'un solde de jours de congés payés très élevé puisqu'il atteignait, au 26 janvier 2017, un total de 48 jours (pièce intimée n°09). De plus, il est également démontré que la société a imputé 5 jours de congés payés alors que Mme [S] se trouvait en arrêt de maladie (pièces intimée n°26 et 27). Ce fait est matériellement établi. S'agissant du non paiement des heures supplémentaires, ce fait est étranger à tout harcèlement moral. - Sur les menaces et les reproches Mme [S] reproche à son employeur de l'avoir discréditée auprès de ses collègues en indiquant qu'elle «avait l'allure d'un lévrier et la vivacité d'une tortue pour la télétransmission». Il est produit une attestation émanant de M. [H], chauffeur de taxi, relatant les propos tenus à plusieurs reprises et devant les salariés par M. [U] et son fils, ceux-ci qualifiant Mme [S] de « levrier». Il fait également état de ce que M. [U], le gérant, et son fils ont répliqué à la salariée «comme ça tu crèveras plus vite» après qu'elle leur a rappelé l'interdiction de fumer dans le bureau en précisant qu'elle était asthmatique (pièce intimée n°30). Cette attestation emporte la conviction de la cour. Ces faits sont matériellement établis. Mme [S] dénonce une pression de la part de son employeur afin qu'elle rédige une attestation en sa faveur, ce qu'elle a refusé, à l'encontre de deux salariés : M. [H] et Mme [J]. Elle reproche encore à M. [U] de demander aux ambulanciers de changer le nom des chauffeurs afin de dissimuler la réalisation des heures supplémentaires. Aucune pièce du dossier ne vient étayer ces propos, ces faits ne sont pas matériellement établis. Mme [S] relate des faits de harcèlement moral auprès d'autres salariés. A les supposer établis, ces agissements ne sauraient constituer une preuve de harcèlement moral sur Mme [S] et il n'est pas soutenu qu'elle ait pu être personnellement visée par les faits dénoncés. Pour ceux qui sont établis, les éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne rapporte pas la preuve d'avoir mis la salariée en mesure de prendre l'intégralité de ses jours de congés payés. Au regard du nombre d'heures de travail effectuées par elle, l'absence de prise de jours de congés payés a entraîné une altération de la santé. L'employeur ne justifie pas de manière objective ses agissements Les termes péjoratifs et les propos rapportés par M. [H] ne procèdent d'aucune raison objective. A défaut par l'employeur de justifier de ses agissements, il y a lieu de considérer que Mme [Y] [S] a été victime de harcèlement moral. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [S] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice moral. Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement Aux termes de l'article L. 1232-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, les dispositions de l'article L. 1235-2 ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, telle que la S.A.S. Taxis Tony Ambulances. Mme [S] reproche aux premiers juges de l'avoir déboutée de sa demande tendant à reconnaître l'irrégularité de la procédure de licenciement. En l'espèce, il résulte des éléments du dossier que Mme [S] a été convoquée à un entretien préalable, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, émise le 6 janvier 2017 (pièce appelante n°30). Cette lettre a été présentée le 7 janvier 2017 et n'a pas été retirée dans le délai de 15 jours suivant sa première présentation (pièce appelante n°31). Ainsi, la lettre de convocation à l'entretien préalable a été présentée le 7 janvier 2017, qui est un samedi, pour un entretien préalable au licenciement prévu le 13 janvier 2017. Il s'en déduit que le délai de 5 jours ouvrables n'a pas été respecté dès lors que quatre jours ouvrables ont séparé la date de remise de la convocation et la date fixée pour l'entretien préalable. Cependant, Mme [S] a refusé de réceptionner, en main propre, la lettre de convocation à un entretien préalable qui lui a été présentée le 6 janvier 2017. Elle ne peut donc soutenir qu'elle n'aurait pas eu connaissance de l'existence de cette procédure, étant précisé qu'elle a reçu un avis de dépôt dans sa boîte à lettres de la lettre recommandée (pièce appelante n° 31). Il ne résulte pas des éléments du dossier que M. [U], gérant de la S.A.S. Taxis Tony Ambulances, aurait convaincu la salariée de ne pas s'y rendre. A cet égard, le simple fait de travailler durant une mise à pied à titre conservatoire ne suffit pas à caractériser la volonté de l'employeur de ne pas poursuivre la procédure disciplinaire. Mme [S] ne démontre pas le préjudice qu'elle aurait subi du fait du non-respect de la procédure de licenciement. Par conséquent, il y a lieu de dire la procédure de licenciement irrégulière et de rejeter la demande d'indemnité présentée à ce titre par Mme [S]. Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce : «Nous faisons suite à l'entretien préalable de licenciement du 13 janvier 2016 à 16.30 heures au [Adresse 2], auquel vous ne vous êtes pas présentée. Vous avez eu une conduite constitutive d'une faute GRAVE pour les faits suivants: Au mois d'octobre 2016 Mme [E] [F] a présenté sa démission suite à agressions verbales, et qu'il lui manquait des heures travaillées. A ce moment je vous ai demandé où étaient les feuilles d'heures des ambulanciers pour que je puisse de ma part faire la vérification et vous m'avez répondu que vous les aviez jetées. Vous le savez aussi bien que moi qu'il fallait les archiver. Au mois de novembre sur un coup de bluff, mon fils vous a fait part d'un appel de la part de Mme [T], sur des interdits (retours des urgences avec les véhicules ambulances immobilisés pour les garde SAMU). Mon fils a dit aussi que l'IP devrait être celui du bureau pour la facturation. Mr [K] vous a dit d'amener l'ordinateur au bureau et vous l'avez fait. Je vous ai demandé le mot de passe de l'ordinateur que vous avez transmis après en disant que c'était pour que [W] et [A] ne fouillent pas votre ordinateur. Le même était complètement vide !! Il me demandait « F :\ ''disque externe de la société, que vous aviez chez vous. Vol de données : Le disque externe a été déposé le 2 janvier 2017 avec les données effacées. Les données ont été récupérées et dossiers vous mettant en cause de ma part comme vol des documents : de la société, de ma vie privée et de la vie privée d'un salarié de la société [sic] Vol de données : PC portable avec des données effacées des documents de ma vie privée et un fichier XL (clients 8.555) extrait du programme LOMACO, constatée par le programmateur de LOMACO Demande de détournement de données LOMACO à un collègue pour l'inspection du travail. Modification d'heures sur votre bulletin de paie et de Mr [K], d'octobre 2016 avec la complicité de Mr [K]. -Exigence de votre part des feuilles d'heures à blanc avec leurs signatures (complicité avec Mr [K]) -Modifications de chauffeurs sur les courses (facturation) en complicité avec Mr [K] .Vous êtes je pense 90% du temps ensemble, dans l'ambulance ou à votre domicile. -Complicité avec Mr [K] pour les sorties des urgences pendant les gardes SAMU Fin décembre 2016 volonté délibérée de prédiquer la société suite aux directives de Mr [K] (vous êtes toujours de connivence) de ne plus faire de la facturation sans m'avoir informé, mettant en risque la société, sachant qu'aviez effectué le 29 décembre 2016 une formation pour le nouveau système de facturation ambulances [sic]. Manque de respect total vers les salariés, mon épouse, mon fils et, moi-même. Ces faits ont gravement mis en cause le bon fonctionnement de l'entreprise. C'est pourquoi, compte tenu de leur gravité, nous sommes au regret de devoir procéder à votre encontre à un licenciement pour faute grave. Par ailleurs je vous prierai de ne pas dénigrer la société Taxis Tony Ambulances auprès des autres confrères, et différentes structures de soins et autres. Pour ces mêmes raisons, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, y compris durant la période de préavis. Votre licenciement prend donc effet à compter de la première présentation de cette lette, sans indemnité de licenciement ni de préavis. Vous devez déposer à l'entreprise, tout matériel en votre possession : agenda des rendez-vous, téléphone, ainsi que mon tampon signature qui et en votre possession (ceci a été demandé il y a plus d'un mois mais jamais restitué) Nous vous rappelons que vous faîtes également l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. A partir de la présentation de cette lettre vous ne serez plus rémunérée. Néanmoins, nous vous informons que le temps de travail acquis courant du mois de janvier 2017, vous en conservez le bénéfice.» Ainsi, aux termes de la lettre de licenciement, la S.A.S. Taxis Tony Ambulances reproche à Mme [S] plusieurs faits précis constitutifs, selon elle, d'une faute grave. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave. En effet, s'agissant du grief relatif à la démission de Mme [F] consécutive à des «agressions verbales» et à l'absence de paiement des heures supplémentaires, il résulte, notamment de l'échange de messages entre Mme [S] et le cabinet d'expertise comptable (pièce n°90), que la salariée a communiqué la feuille d'heures de Mme [F] le 20 octobre 2016 par courriel au cabinet d'expert comptable. Cet élément ne démontre pas la destruction de feuilles d'heures mais révèle au contraire qu'il était loisible à la société de récupérer ces éléments, pour l'ensemble des salariés. En effet, l'employeur expose que les éléments sociaux, permettant l'établissement des bulletins de paie, sont transmis de manière dématérialisée à son cabinet d'expert-comptable par mail et que les originaux lui sont remis en main propre (page 15 de ses conclusions et pièces n°97 et 100). Aucun élément du dossier ne permet d'établir l'existence des agressions verbales reprochées à Mme [S] et qualifiées de menaces dans la lettre de licenciement et de harcèlement dans les conclusions (page 35). Concernant le vol et l'effacement des données sur le disque dur externe et sur l'ordinateur portable, les pièces produites par la société (notamment pièce n° 76) ne permettent de justifier ni de la remise d'un ordinateur professionnel et d'un disque dur externe à Mme [S] ni de l'effacement de données. L'attestation versée aux débats ne fait pas le constat d'un effacement des données ou d'un transfert des données de l'ordinateur professionnel vers le disque dur externe (pièce n°76-1). La S.A.S. Taxis Tony Ambulances fait grief à Mme [S] d'avoir effectué une demande de détournement de données «LOMACO» à un collègue pour l'inspection du travail. Elle ne rapporte pas la preuve de ce détournement, la plainte pénale qu'elle a déposée étant à cet égard insuffisante (pièce n°68). L'employeur reproche encore la modification, par la salariée, d'heures sur le bulletin de paie de M. [K] et de Mme [S], pour le mois d'octobre 2016 avec la complicité du premier. De même elle fait grief à Mme [S] de faire signer des feuilles d'heures vierges aux salariés. La société soutient que Mme [S] sous l'emprise de M. [K] a outrepassé ses missions en gérant les documents d'embauche et de sortie des salariés, les feuilles de temps ainsi que la paye des salariés dès lors qu'elle était en contact direct avec le cabinet d'expertise comptable. Pour justifier de ces fautes, la société produit diverses attestations de salariés de l'entreprise (pièce n°22), ainsi que des échanges de mails entre Mme [S] et le cabinet d'expertise-comptable (pièces n°42, 45, 97, 101 et 107), des feuilles de temps vierges signées par les salariés (pièce n°50) ainsi que des feuilles de temps complétées avec la même écriture et qui n'est pas celle des salariés (pièces n°51 à 54). Préalablement, il convient de relever que la S.A.S. Taxis Tony Ambulances affirme qu'elle n'a «jamais officiellement délégué par écrit les pouvoirs de l'employeur (pouvoir disciplinaire, salaire etc..)» (p. 7 de ses conclusions) mais que M. [K] s'était octroyé une gestion de fait de la société. Il apparaît que ni M. [K] ni Mme [S] ne signaient les chèques de paiement des rémunérations dues aux salariés. Il y a lieu de rappeler que la masse salariale est le total des rémunérations brutes, incluant les primes, versées à tous les salariés. Les primes versées pour les années 2013, 2014 et 2015 à l'ensemble des salariés sont d'un montant élevé, puisque, pour certains, elles représentent la moitié du salaire annuel, ainsi qu'il résulte des fiches individuelles produites par l'employeur (pièce n°81). S'agissant de Mme [S], en 2014, le salaire annuel de base représentait la somme de 18352,07 euros et les différentes primes versées représentaient la somme de 24915,75 euros. En 2015, le salaire annuel de base de Mme [S] s'élevait à la somme de 20 020,44 euros tandis que les primes exceptionnelles et les primes s'élevaient à la somme de 37 782 euros soit près du double de son salaire. Pour la seule année 2016, les primes perçues par Mme [S] représentaient 5 fois le salaire annuel : le salaire de base représentait 10 010,22 euros, les primes diverses 15 150 euros et les primes exceptionnelles 19 450 euros soit une somme de 62323,21 euros bruts (pièce n°62-1). Il apparaît que M. [U], gérant, a nécessairement donné son accord pour le versement de primes - d'un montant important - dès lors qu'il signait lui même les chèques. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances soutient avoir été victime d'une « escroquerie » par des manoeuvres consistant à « changer le nom de chauffeurs sur certains documents afin de dissimuler la réalisation d'un très grand nombre d'heures supplémentaires » et dans le versement de primes afin de compenser les heures supplémentaires effectuées (pièce n°22 de l'appelant). Cependant, elle ne démontre pas la preuve de la participation de Mme [S] aux actes qui auraient été commis à son préjudice. Elle ne rapporte pas la preuve que la salariée aurait agi en dehors des directives données par le gérant de la société. A cet égard, il apparaît que l'employeur a été averti - lors d'une perquisition en 2013 au siège de la société - qu'il fallait conserver les feuilles quotidiennes des salariés (pièce n°125). Il n'apparaît donc pas, compte tenu de la taille de la société, qui employait moins de onze salariés, que l'employeur n'a pas été en mesure de déceler les manquements qu'il dénonce. Concernant les reproches découlant de la signature des feuilles d'heures vierges, la modification du nom des chauffeurs sur les courses, les sorties des urgences pendant les gardes SAMU, la S.A.S. Taxis Tony Ambulances n'établit pas davantage la réalité des agissements imputés à Mme [S]. En effet, elle ne démontre pas que c'est Mme [S] qui a fait procéder à ces signatures. Mme [S] a été engagée en qualité d'ambulancier. La facturation ne faisait pas partie des tâches entrant dans ses fonctions (pièces n°1 et n°2) Dans sa plainte pénale, M. [U] indique que la facturation ne fait pas partie des missions de Mme [S] (pièce n°125). Le refus de Mme [S] d'effectuer des tâches non prévues au contrat et n'entrant pas dans le cadre des fonctions pour lesquelles elle a été engagée ne saurait être constitutif d'une faute. A cet égard, ainsi qu'il a été précédemment exposé, dans ses conclusions, la S.A.S. Taxis Tony Ambulances reproche à la salariée d'avoir «outrepassé» ses missions en effectuant de la facturation. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne produit aucune pièce de nature à démontrer le manque de respect envers les salariés, le gérant de la société, son épouse et son fils allégué dans la lettre de licenciement. Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas matériellement établis et ne peuvent donc fonder la rupture du contrat de travail. Le licenciement de la salariée a été prononcé pour faute grave. Il ne résulte d'aucun élément du dossier que Mme [S] a été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement moral. Il y a donc lieu, par voie de confirmation du jugement entrepris, de rejeter sa demande tendant au prononcé de la nullité du licenciement et de la débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre (en ce sens, Soc., 20 avril 2005, pourvoi n° 03-41.916, Bull. 2005, V, n° 149). Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse S'agissant du calcul du salaire de référence pour fixer le montant de l'indemnité de licenciement, il y a lieu, par application des dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, de retenir le montant proposé par Mme [S] soit 5 193,60 euros. Il y a lieu de relever que, dans ses conclusions (p.19), l'employeur fait état de ce qu'en 2016 le salaire moyen de la salariée était de 5193 euros. Le licenciement ne reposant pas sur une faute grave, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [S] la somme de 3046,90 euros net à titre d'indemnité de licenciement. L'indemnité compensatrice de préavis doit être fixée en considération de la rémunération qui aurait été perçue par Mme [S] si elle avait travaillé durant le préavis. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner l'employeur au paiement des sommes de 10 387,16 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 038,72 € brut au titre des congés payés sur préavis. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [S] a été licenciée le 25 janvier 2017. Elle avait à cette date une ancienneté supérieure à deux ans. En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dans les entreprises occupant moins de onze salariés, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Au regard, notamment, des circonstances de la rupture du contrat de travail, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [Y] [S] la somme de 25 000 euros net. Sur les demandes reconventionnelles de la S.A.S. Taxis Tony Ambulances Sur l'exécution déloyale du contrat de travail La S.A.S. Taxis Tony Ambulances fonde sa demande sur les éléments précédemment développés et pour lesquels il a été retenu une absence de manoeuvre frauduleuse imputable à la salariée. Les trois plaintes pénales déposées à l'encontre de la salariée, pour lesquelles la société ne justifie pas si des actes de procédure sont en cours, alors que deux d'entre elles datent de 2017 et la dernière de 2019, ne permettent pas à elle seules d'établir une exécution déloyale du contrat de travail. Une plainte est insuffisante pour caractériser la matérialité des faits reprochés. La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne rapporte donc pas la preuve d'une faute lourde, susceptible d'engager la responsabilité pécuniaire de la salariée. Le jugement de ce chef sera confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de l'obligation de loyauté. Sur les actes de concurrence déloyale L'entreprise prétend qu'à compter du mois de décembre 2016, Mme [S] se serait livrée à un détournement de clientèle. Elle produit pour l'essentiel : - un courrier du 1er juin 2017 signé par les salariés de la société et adressé au directeur de l'hôpital de [Localité 4] ; - des attestations de salariés relatant un détournement de clients; - une liste des clients de la société créée par M. [K] ; - le chiffre d'affaires de la société créée par M. [K] très important ; - des historiques de transports. Les attestations produites ne permettent pas de mettre en évidence un détournement de clientèle, dès lors que les salariés qui attestent n'ont pas été personnellement témoins des faits de détournement. De plus, la cour relève que la société concurrente a été créée en juillet 2017 par M. [K], soit après la rupture du contrat de travail de Mme [S]. Il n'est pas démontré que Mme [S] aurait participé à sa création, aurait des intérêts dans la structure ou y travaillerait. Elle ne saurait donc voir sa responsabilité engagée du fait des actes imputés à M. [K] ou à des préposés de la société créée par ce dernier. Ainsi, l'existence de faits de dénigrement de la S.A.S. Taxis Tony Ambulances, de menaces, de violences, d'injures, d'actes d'intimidation commis par Mme [S] n'est pas démontrée. En tout état de cause, aucune clause de non concurrence n'a été insérée dans le contrat de travail de Mme [S], de sorte que la S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne saurait lui reprocher l'exercice d'une activité identique au sein d'une autre société. Les plaintes pénales déposées par la S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne permettent pas à elles seules d'établir la matérialité des faits allégués. Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de sa demande au titre des actes de concurrence déloyale. Sur le préjudice moral La S.A.S. Taxis Tony Ambulances ne rapporte pas la preuve de la faute qu'elle impute à Mme [S]. Elle ne justifie pas de l'étendue de son préjudice. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de la débouter de sa demande à ce titre. Sur la demande de dommages-intérêts et l'amende civile pour procédure abusive Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. Il n'est pas établi que Mme [S] aurait abusé de son droit d'agir en justice, et ce d'autant qu'il a été fait droit, en première instance et en appel, à une partie de ses prétentions. Il y a lieu de débouter la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de sa demande de dommages-intérêts. Il n'y a pas lieu au prononcé d'une amende civile. Le jugement est confirmé sur ces points. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de remettre à Mme [Y] [S] le bulletin de paie de décembre 2016, une attestation Pôle emploi ainsi qu'un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances, partie perdante, aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de la SELARL PIASTRA MOLLET. Il y a lieu de condamner la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [S] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant des frais irrépétibles de l'instance d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition du greffe': Infirme le jugement déféré mais seulement en ce qu'il a débouté Mme [Y] [S], de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de son préjudice moral et en ce qu'il a condamné la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [S] la somme de 18 180 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [Y] [S] les sommes de : - 2 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 200 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 2 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice moral ; - 25 000 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Ordonne à la S.A.S. Taxis Tony Ambulances de remettre à Mme [Y] [S] un bulletin de paie du mois de décembre 2016, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; Condamne la S.A.S. Taxis Tony Ambulances à payer à Mme [Y] [S] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A.S. Taxis Tony Ambulances aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de la SELARL PIASTRA MOLLET. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID