Cour d'appel, 19 juin 2015. 13/00042

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 19 JUIN 2015 N°2015/398 Rôle N° 13/00042 [Y] [H] C/ OFFICE DE TOURISME DE MARIGNANE Grosse délivrée le : à : Me Sophie ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Michel LEONARDI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES - section E - en date du 30 Novembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/695. APPELANT Monsieur [Y] [H], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Sophie ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Eric PASSET, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE OFFICE DE TOURISME DE MARIGNANE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Michel LEONARDI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Nassos CATSICALIS, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 Avril 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Françoise FILLIOUX, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre Mme Françoise FILLIOUX, Conseillère Mme Sylvie ARMANDET, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Juin 2015 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Juin 2015 Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [Y] [H] a été engagé par l'office de tourisme de [Localité 3], suivant contrat à durée indéterminée du 29 décembre 2004, en qualité de directeur position cadre, échelon 3.2, indice 2 800, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 800€ outre le remboursement de frais professionnels. Par avenant du 14 octobre 2008, sa rémunération nette annuelle a été augmentée à 47 790€ pour s'élevée à 5 083€ dans le dernier état de leur relation contractuelle et l'employeur s'est engagé à lui verser en cas de rupture quelles qu'en soient les raisons, une indemnité équivalente à deux années de salaire brut. La convention collective du tourisme organismes à but non lucratif régit les rapports des parties. Après convocation le 24 mars 2011 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 5 avril 2011 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié en ces termes : «Nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons suivantes : harcèlement sexuel par personne ayant autorité qui se sont manifestés sous la forme d'envoi de messages électroniques sans équivoque, sous la forme d'une demande insistante de faveurs sexuelles auprès d'une jeune stagiaire sous votre responsabilité et atteinte à l'image de l'office. ». Contestant la légitimité de son licenciement, il a, le 8 juillet 2011, saisi le conseil de prud'hommes de Martigues, lequel section encadrement par jugement du 30 novembre 2012 a : *dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, * reconnu la validité de l'avenant du 14 octobre 2008, *condamné l'employeur à payer au salarié : - 5 000 € au titre de l'indemnité prévue à l'article 10 de l'avenant du 14 octobre 2008, - 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, *débouté le salarié du surplus de ses demandes et l'employeur de sa réclamation reconventionnelle, * dit que les parties conserveront la charge de leurs dépens. Le 4 janvier 2013, le salarié a interjeté régulièrement appel de ce jugement, notifié le 19 décembre 2012. Le 14 janvier 2013, l'employeur a également formé un recours à l'encontre du jugement notifié le 20 décembre 2012. Par ordonnance du 16 janvier 2015, le magistrat chargé d'instruire a joint les deux procédures sous le n° RG 13/00042. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses conclusions, le salarié demande à la cour de : *infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, *dire le licenciement irrégulier et abusif, *condamner l'intimé à lui verser : - 5 083€ pour procédure irrégulière, - 32 088,05€ à titre de rappel de salaire et 3 208,80 € pour les congés payés afférents, - 121 992€ à titre d'indemnité conventionnelle, - 15 249 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 524,90 € pour les congés payés afférents, - 6 253,75€ à titre d'indemnité légale de licenciement, - 121 992 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 000 €sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens. Il soutient : - que la lettre de convocation à l'entretien préalable à son licenciement mentionne que la liste des conseillers peut être consultée à l'inspection du travail de [Localité 4] et à la mairie de [Localité 3], alors qu'il est domicilié à [Localité 2] depuis de nombreuses années, qu'une telle irrégularité lui cause un grief certain, - qu'il conteste les faits qui lui sont reprochés qui ne peuvent être qualifiés, ainsi que le fait l'employeur, de harcèlement sexuel, - que l'absence de date des faits reprochés dans la lettre de licenciement ne lui a pas permis de connaître avec précision les faits visés, - que la plainte déposée par Mademoiselle [B] pour harcèlement sexuel a été classée sans suite par le ministère public le 21 mars 2011,soit antérieurement à la notification de la lettre de licenciement, faute d'élément permettant de caractériser le délit, de sorte que le licenciement fondé sur les mêmes faits n'est pas causé, - que les faits se sont déroulés en dehors des locaux professionnels et que de surcroît, il ne s'agit que de l'envoi de quelques messages et de deux appels téléphoniques, - que suite à la réponse négative à son invitation, il n'a pas repris contact avec cette stagiaire qu'il n'a revue que lorsqu'elle a repris son stage le 1er février 2011, - qu'elle n'a été en stage que du 3 au 14 janvier puis du 31 janvier au 18 février 2011, de sorte que lors de l'échange de message, elle n'était pas affectée sous ses ordres, - que le simple fait d'inviter à dîner une stagiaire ne peut constituer des faits de harcèlement sexuel, - que les prétendues allégations d'attouchements ne sont pas établies, - que l'entretien avec Mademoiselle [B] aux cours duquel il lui a présenté ses excuses s'est déroulé dans son bureau avec la porte ouverte, - qu'il a été licencié pour faute grave sans aucune mesure de mise à pied conservatoire, démontrant l'absence de sérieux des accusations à son encontre, - que l'avenant du 14 octobre 2008 a été consenti par Monsieur [W], président sortant, que l'office du tourisme ne pouvait pas ignorer l'augmentation accordée qui figure sur ses bulletins de salaire, - qu'il pouvait de toute bonne foi croire que Monsieur [W] avait la qualité pour engager l'office du tourisme lors de négociations salariales, - que de surcroît, lors de l'assemble générale du 17 novembre 2009, le budget de l'année 2010 qui fixait sa rémunération a été adopté à l'unanimité, de sorte qu'il est acquis que l'augmentation de la rémunération était connue et acceptée par tous, - qu'il aurait dû percevoir une rémunération de 3 884,01€ dès le début de la relation contractuelle soit la rémunération conventionnelle à laquelle aurait dû s'ajouter une prime d'ancienneté, une gratification, une indemnité de résidence et un supplément familial, que tel n'a pas été le cas qu'il est donc fondé à obtenir un rappel de salaire, - que faute de constituer une clause pénale, la clause d'indemnité de rupture ne peut être modérée par le juge, - que s'agissant d'une convention légalement formée entre les parties, elle leur tient lieu de loi. Aux termes de ses écritures, l'employeur conclut : * à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement fondé sur une faute grave, * à son infirmation en ce qu'il a reconnu valable l'avenant signé le 14 octobre 2014, *à la condamnation du salarié à lui payer la somme de 77 201,13€ au titre du trop perçu, *à titre subsidiaire, à la nullité de la clause 10 de l'avenant, *à titre infiniment subsidiairement , à la réduction des sommes dues au titre de la clause 10 de l'avenant, constitutive d'une clause pénale, *en tout état de cause à la condamnation du salarié à lui régler la somme de 2 500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il expose : - que la lettre de convocation à l'entretien préalable mentionne la mairie de [Localité 3], comme étant les lieux où les listes de conseillers peuvent être consultées au lieu de la mairie de [Localité 2] où réside le salarié, qu'il s'agit d'une erreur de plume sans conséquence, le salarié ayant été par ailleurs été informé de l'existence de telles listes à l'inspection du travail à [Localité 4] ; que le préjudice du salarié est nécessairement limité, - que les faits justifiant le licenciement se sont produits à l'occasion du stage de Mademoiselle [B], que la lettre de licenciement ne souffre d'aucune ambiguïté, les griefs étant suffisamment précisés et circonstanciés, même en l'absence de date , - que l'employeur, tenu à une obligation de sécurité de résultat s'agissant de la santé des salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour protéger leur santé physique et mentale, - que la jeune stagiaire après avoir dénoncé les faits à différentes personnes, a mis fin à son stage et porté plainte auprès des services de police, - que devant les enquêteurs, le salarié, s'il les minimise, ne conteste pas les faits dénoncés, - qu'usant de son pouvoir d'opportunité des poursuites, le procureur de la république a opté pour un classement sans suite, que pour autant une telle mesure n'ôte pas toute gravité aux faits dénoncés qui peuvent justifier une mesure de licenciement, - que le témoignage de la victime démontre que le salarié a adopté à son égard un comportement peu approprié et a insisté de façon inacceptable, - que l'employeur, informé du comportement inadmissible du salarié, se devait de procéder à son licenciement, sauf à légitimer une telle attitude, - que les faits concernent une stagiaire à l'occasion de son stage, que la circonstance que l'échange de mail est eu lieu en dehors des locaux de l'office du tourisme est sans incidence sur la réalité des faits dénoncés, - que le 11 février 2011, le directeur de l'établissement scolaire a avisé l'office du tourisme du retrait de la stagiaire en raison du comportement du salarié, de sorte qu'aucune mise à pied conservatoire ne s'imposait, - que l'avenant du 14 octobre 2008 a été consenti par Monsieur [W], président de l'office du tourisme, sans se référer comme les statuts l'imposent, à une délibération du conseil d'administration de l'association, alors qu'il n'est délégataire d'aucun pouvoir et ne fait qu'assurer l'exécution des décisions du conseil d'administration, - que ses décisions, prise sans l'aval du conseil d'administration, n'engagent pas valablement l'office du tourisme, et ce d'autant que Monsieur [W] devait démissionner le 20 octobre 2008 et que la subvention municipale, ressource principale de l'office, était de 80 000€ soit une somme insuffisante pour assurer le salaire consenti ainsi consenti, - que cet avenant n'a été ni communiqué au nouveau président de l'office ni validé par une assemblée générale extraordinaire, - que cet avenant est intervenu suite à une collusion frauduleuse entre le salarié et le président de l'époque, aux mépris des règles statutaires et des intérêts de l'office du tourisme, qu'il doit dès lors être annulé, - que le salarié qui connaissait l'irrégularité d'un tel avenant ne peut soutenir qu'il a cru de bonne foi à la validité de la signature du président en l'absence de convocation de l'assemblée générale, - que seuls les agents de la fonction publique bénéficient des dispositions relatives au supplément familial, tel n'est pas le cas du salarié, - que la clause fixant une indemnité de rupture quelle que soit la cause de fin de contrat, fait échec à la faculté de résiliation du contrat par l'employeur et est contraire aux règles d'ordre public, que cette indemnité équivalente à une année de budget de l'office est de nature à faire obstacle à tout licenciement même en cas de faute grave, qu'elle doit donc être écartée ; -qu'à titre subsidiaire, il convient de réduire cette indemnité, la clause de l'article 10 de l'avenant devant s'analyser comme une clause pénale. Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience. SUR CE Sur la procédure de licenciement : Attendu que la lettre de convocation à l'entretien préalable du 15 mars 2011 adressée au salarié l'informe de la possibilité de se faire assister par un conseiller inscrit sur une liste dressée par le préfet et détenue à l'inspection du travail à [Localité 4] et dans chaque mairie du département et mentionne l'adresse de la mairie de [Localité 3], alors que le salarié réside à [Localité 2] ; Attendu que la lettre de convocation doit préciser l'adresse des services où la liste des conseillers peut être consultée : inspection du travail compétente pour l'établissement et mairie du lieu du domicile du salarié ou de l'établissement si le salarié habite dans un autre département; que le salarié habitant le même département que l'office du tourisme, l'omission de l' adresse de la mairie de son domicile constitue une irrégularité de procédure de nature à causer un préjudice au salarié, qu'il convient d'indemniser par l'octroi dune somme de 250€ , le salarié ayant pu nonobstant cette difficulté assister à l'entretien préalable; Sur le licenciement : Attendu que a faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, vise un harcèlement sexuel sur une personne placée sous son autorité, manifesté par l'envoi de messages électroniques sans équivoque et de demande insistante de faveurs sexuelles ; Attendu qu'il est acquis que le 26 janvier 2011, le salarié, qui avait conclu en sa qualité de directeur de l'office du tourisme, une convention de stage avec les parents de Mademoiselle [B] [Z], née le [Date naissance 1] 1991, et la maison familiale de [Localité 1], a adressé cinq messages électroniques entre 14h25 et 20h04 à Mademoiselle [B] et l'a appelé à deux reprises, à 17h44 et à 17h50, en lui écrivant notamment ' accepteriez vous une invitation à dîner avec moi ' ' mais ce serait en dehors du domaine professionnel et cela ne poserait aucun problème pour vous comme pour moi, de plus vous êtes stagiaire non titulaire ' ' que de nous deux, j'aimerais tenter une expérience alors Ok pour un soir, ' J'ai senti que nous pourrions, au feeeling .... alors on peut en parler au phone après 19h' ; que ces communications dépourvues d'ambiguïtés et parfaitement explicites ont été établies dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles et de la convaincre de céder à ses avances, que d'ailleurs l'intéressé, entendu par les services de police, ne nie pas les faits et leur connotation sexuelle , mais déclaré être tombé sous le charme de la jeune stagiaire et s'être fait ' grisé ' par le jeu de la séduction ; Attendu que de surcroît, Mademoiselle [B] a porté plainte devant les services de la police en dénonçant le fait que le 2 février 2011, le salarié, qui l'avait convoquée dans son bureau, pour lui présenter ses excuses, a réitéré ses propositions en lui déclarant 'qu'il avait envie d'elle .... qu'il a insisté fortement et pendant ce temps là en a profité pour me mettre une main aux fesses en disant 'aller ' , en précisant qu'il a répété à deux reprises son geste déplacé ; que l'attitude du salarié vis à vis d'une jeune stagiaire placée sous ses ordres est particulièrement inconvenante et de nature à la choquer ; Attendu que l'intéressé conteste les faits du 2 février 2011, admettant s'être excusé, lors d'un entretien avec Mademoiselle [B] dans son bureau mais sans avoir adopté de comportement inconvenant ; que toutefois les propos de l'intéressée sont précis, circonstanciés, cohérents et constants puisqu'elle exposait une version identique peu après les faits à Madame [R], salariée de l'office du tourisme, qu'ils sont de surcroît corroborés par les envois de messages électroniques et les appels téléphonique précédemment émis par le salarié ; qu'il a été mis fin à son stage par le directeur de la maison familiale après le 4 février 2011, qu'il n'existe au dossier aucun élément de nature à permettre de mettre en doute la sincérité des propos tenus par Mademoiselle [B] ; Attendu qu'il résulte des éléments qui pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, que le licenciement du salarié pour faute grave est fondé ; qu'en raison du départ de Mademoiselle [B] de l'office du tourisme, une mesure de mise à pied conservatoire ne s'imposait pas; Attendu qu'il est établi que le salarié s'est livré à des manoeuvres de séduction et des pressions diverses sur une stagiaire placée sous son autorité, que le classement sans suite opéré par le ministère public est sans conséquence sur le présent litige, l'appréciation de l'opportunité des poursuites pour un délit pénalement sanctionné étant différente de celle du juge prud'homal pour un comportement fautif dans les relations de travail de nature à justifier un licenciement; Attendu qu'il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes ; Sur l'avenant du 14 octobre 2008 : Attendu que le 14 octobre 2008, Monsieur [W], président de l'association de l'office du tourisme, a consenti un avenant aux termes duquel le salarié bénéficiait d'une augmentation de sa rémunération et en cas de rupture de son contrat de travail, quel qu'en soit la raison, d'une indemnité d'un montant équivalent à 2 ans de salaire brut ; Attendu qu'en vertu des statuts de l'association, le président assure l'exécution des décisions prises par le conseil d'administration qui seul a le pouvoir de faire ou d'autoriser les actes et opérations qui entrent dans l'objet de l'office du tourisme, qu'il décide notamment du recrutement des personnes et de la gestion des biens et intérêts de l'association ; qu'il est acquis que cet avenant, décidé par le président seul, alors qu'il n'avait pas le pouvoir pour le faire, n'est pas valable faute d'avoir été été soumis à l'approbation du conseil d'administration ; Attendu néanmoins que le mandant peut être engagé sur le fondement d'un mandat apparent si la croyance d'un tiers à l'étendu des pouvoirs du mandataire est légitime, ce qui suppose que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs ; que la reconnaissance de l'existence d'un mandat apparent suppose que soit rapportée la preuve de la croyance légitime du tiers, trompé de bonne foi ; Attendu que selon la convention collective applicable, Monsieur [H], engagé en qualité de directeur de l'office du tourisme, était chargé de concevoir et de gérer le budget de la structure, qu'il disposait d'un degré d'autonomie et d'un pouvoir de décision qui lui permettait de concevoir des projets, de diriger les actions et de gérer les personnels ; qu'il confirme, dans son curriculum vitae, avoir été en charge du budget et de la gestion juridique de la structure, ainsi que de la gestion du personnel ; Attendu que le salarié, dont la fonction première était de veiller à l'application des statuts de l'association, à l'élaboration des budgets et de gérer le personnel de l'office était parfaitement informé des pouvoirs dévolus aux différents organes en place, qu'il ne peut utilement faire valoir qu'il ignorait l'étendue exacte des pouvoirs de chacun et notamment du président alors qu'il avait notamment pour fonction de soumettre au conseil d'administration le budget comportant les salaires, qu'il exercait les fonctions de secrétaire lors des assemblées générales, que le cabinet d'expertise comptable atteste recevoir de lui toutes les informations concernant les bulletins de paye de l'ensemble du personnel de l'office et ne pas avoir reçu l'avenant du 14 octobre 2008, étant informé par un simple mail émanant du salarié de la revalorisation de son salaire à compte du 1er octobre 2008 ; Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le salarié, parfaitement informé des pouvoirs du président, ne peut prétendre de bonne foi ignorer les règles de fonctionnement de l'association et notamment la nécessité de soumettre à l'approbation du conseil d'administration l'avenant du 14 octobre 2008 ; Attendu que cet avenant signé par le président sortant le 14 novembre 2008 alors qu'il devait démissionner de ses fonctions le 20 novembre 2008, allouait au salarié une rémunération ponctionnant la totalité de la subvention octroyée pour l'année 2008 soit 80 000€; que le salarié justifie cette augmentation par la volonté de régulariser sa situation eu égard à l'absence de perception de prime de résidence et de supplément familial, dispositif néanmoins réservé aux seuls fonctionnaires territoriaux, statut auquel il ne pouvait prétendre; Attendu qu'il convient d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes et de déclarer nul et de nul effet l'avenant du 14 novembre 2008 et de rejeter la demande du salarié en paiement d'une indemnité de licenciement ; Sur la rémunération : Attendu que le salarié a été embauché selon contrat de droit privé en qualité de cadre échelon 3.2 indice 2 800 moyennant un salaire brut mensuel de 2 800€ ; Attendu qu'il était fondé à bénéficier de la revalorisation de son point d'indice et à percevoir la prime d'ancienneté après 3 années d'exercice et une gratification en fin d'année qui ne peut être inférieure à 10% de la rémunération brute mensuelle, prévues à la convention collective ; qu'en revanche, il ne peut percevoir des accessoires au traitement (supplément familial de traitement, indemnité de résidence), liés au statut de la fonction publique par leur caractère obligatoire ; Attendu en effet que le salarié , qui a souscrit un contrat de droit privé, n'est pas soumis aux dispositions statutaires de la loi relative à la fonction publique territoriale qui est applicable aux personnes qui ont été nommées dans un emploi permanent et titularisées dans un grade de la hiérarchie administrative des communes, des départements, des régions ou des établissements publics ; Attendu qu'il résulte des éléments du dossier que le salarié a perçu à tort la somme de 19 592,04€; Sur les autres demandes Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'une quelconque des parties pour la procédure d'appel; PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré la procédure irrégulière et le licenciement fondé, Infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant : Condamne l'office du tourisme de [Localité 3] à payer à Monsieur [Y] [H] la somme de 250€ au titre de l'indemnisation pour procédure irrégulière ; Déclare nul et de nul effet l'avenant du 14 octobre 2008, Condamne Monsieur [Y] [H] à payer à l'office du tourisme de [Localité 3] la somme suivante : - 19 592,04€ à titre de rappel de salaire indûment perçu, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Monsieur [Y] [H] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT