Cour d'appel, 21 décembre 2001. 2000/00508

Faits, procédure et prétentions des parties Madame X... a acheté, le 20 avril 1997, à Monsieur Y... une officine de pharmacie située 125 cours Z... à LYON ( 6ème arrondissement ). Elle a commencé à exploiter cette officine le 20 mai 1997, après rénovation complète et apposition d'une enseigne "GRANDE PHARMACIE Z...". En mars 1998, elle a reçu une lettre de Monsieur A..., pharmacien, qui s'étonnait qu'elle ait pu désigner son officine comme "GRANDE PHARMACIE Z..." alors que lui-même exploite au 252 cours Z... à LYON ( 6ème arrondissement ), l'officine "PHARMACIE Z..." depuis le 11 juillet 1983. Le 11 mai 1999, Monsieur A... assignait Madame X... devant le Tribunal de Commerce de LYON. Par jugement du 10 février 2000, le Tribunal de Commerce a jugé que Monsieur A... avait acquis la propriété du nom commercial et de l'enseigne "PHARMACIE Z..." depuis 1989, et ordonné à Madame X... la suppression de l'enseigne, l'a condamnée à 1 F de dommages-intérêts et à 4 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Par déclaration remise au greffe de la Cour le 13 mars 2000, Madame X... a interjeté appel de cette décision. Par conclusions récapitulatives reçues au greffe de la Cour le 15 mai 2001, elle demande avant dire droit, qu'il soit fait sommation à Monsieur A... de verser aux débats tous éléments de preuves justifiant l'existence de l'enseigne au fronton de son officine avant la mois de mai 1997, que le jugement soit réformé pour défaut de motivation; subsidiairement, qu'il soit jugé que l'enseigne dont se prévaut Monsieur A... ne bénéficie d'aucune protection compte tenu de son caractère banal et générique, et qu'il n'existe aucune confusion ni aucune concurrence déloyale, pas même un risque; elle sollicite 20 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Au soutien de sa demande, elle fait valoir que l'enseigne "PHARMACIE Z..." ne serait utilisée que postérieurement à 1997; que le droit à l'enseigne et au nom commercial repose sur le preuve d'un usage public, personnel et continu; que l'article 455 du nouveau code de procédure civile relatif à la motivation des jugements n'a pas été respecté; que le nom commercial et l'enseigne ne peuvent bénéficier que d'une protection locale; que Monsieur A... aurait dû solliciter l'arbitrage du Président du conseil de l'ordre des pharmaciens; que l'activité de pharmacie d'officine est réglementée ce qui empêche de la soumettre aux règles classiques de la concurrence déloyale; que l'enseigne et le nom commercial ne constituent pas le signe distinctif des officines entre elles, limité à la dénomination prévue à l'article R 5015-53 du code de la santé publique, autrement dit le nom patronymique du praticien; que les termes utilisés n'ont pas d'originalité; qu'il n'existe aucune confusion possible entre les deux officines; que Monsieur A... n'a pas subi de préjudice. Par conclusions récapitulatives reçues au greffe de la Cour le 29 mars 2001, Monsieur A... demande la suppression du nom commercial et de l'enseigne "GRANDE PHARMACIE Z..." dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt sous astreinte de 1 000 F par jour de retard, la condamnation de Madame X... à lui verser 20 000 F de dommages-intérêts et 15 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Au soutien de sa demande, il fait valoir qu'il existe des confusions tant au niveau des livraisons qu'au niveau des clients; qu'il a engagé une démarche amiable avec Madame X... qui est restée vaine; qu'il démontre que l'enseigne "PHARMACIE Z..." était utilisée bien avant 1983; qu'il en a fait un usage public et continu depuis lors; que le jugement entrepris est parfaitement motivé, que la possibilité de saisir le Président du conseil de l'ordre des pharmaciens n'est qu'un usage; qu'avant mai 2000, l'enseigne utilisée par Madame X... était "LA PHARMACIE Z..." qu'elle a changée en "GRANDE PHARMACIE Z..." alors, sans pour autant faire cesser la concurrence déloyale; que l'activité de pharmacien d'officine, malgré ses règles propres, est de nature commerciale et qu'elle doit donc pouvoir se différencier des autres officines; que c'est l'accolement des mots PHARMACIE et Z... qui permet de distinguer les officines situées dans la même zone géographique; que les deux officines en cause sont sur la même voie à moins de 1 000 mètres de distance; que l'action en concurrence déloyale a pour but de faire cesser les agissements déloyaux et de faire réparer le préjudice, y compris éventuel, par l'allocation de dommages-intérêts; qu'il subit une véritable gêne du fait de la coexistence des deux enseignes. Motifs de la décision Le nom commercial se définit comme l'appellation sous laquelle une personne physique ou morale exploite son fonds de commerce et dont il constitue un élément. C'est un moyen d'identification qui permet à la clientèle de le reconnaître. L'enseigne est le signe apposé sur un établissement commercial et le distinguant des autres établissements. La protection du nom commercial et de l'enseigne s'acquiert par le premier usage, à condition que cet usage soit personnel, public et continu. Dès lors qu'il est constant que l'exploitation d'une officine de pharmacie est une activité commerciale, le pharmacien a droit à l'utilisation d'un nom commercial et d'une enseigne. Les particularités de la réglementation spécifique de la profession de pharmacien n'entrent pas en ligne de compte. D'une part la saisine ou non du Président du conseil de l'ordre des pharmaciens n'est qu'un usage et n'interfère en rien sur une action en justice, puisque ce ne sont pas les règles propres à l'exercice de la profession qui sont en cause; d'autre part, il n'est allégué par personne que les règles édictées par le code de la santé publique ont été enfreintes quant à la dénomination de l'officine; enfin, ces règles ne s'opposent pas aux règles commerciales sur la concurrence déloyale, mais les modifient seulement sur des points qui n'ont pas d'intérêt en l'espèce, comme la prospection ou le démarchage. De même, les règles d'implantation des officines qui prévoient l'existence d'un numerus clausus, n'ont pas d'impact. Monsieur A... ne se plaint pas de la concurrence d'autres officines, même plus poches de la sienne que celle de Madame X..., il se plaint de la confusion susceptible de se produire. B... est révélateur que Madame X... utilise les mêmes arguments en sens contraire. Ainsi, invoquant le code de la santé publique, elle insiste sur le fait que la dénomination doit se faire sous le nom patronymique du pharmacien, mais tire argument de ce que l'inscription dans l'annuaire, n'a comporté, jusqu'à une date récente, que le nom de Monsieur A.... Malgré les dénégations de Madame X..., Monsieur A... établit avoir utilisé l'appellation "PHARMACIE Z..." depuis de nombreuses années. A partir du 3 août 1989, la dénomination de son officine apparaît au registre du commerce et des sociétés. A compter de cette date, l'appellation "PHARMACIE Z..." est mentionnée constamment comme le nom commercial ou l'enseigne. Dès son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, Madame X... déclare à titre de nom commercial ou d'enseigne: "GRANDE PHARMACIE Z...". Pourtant, son enseigne, au moment où l'action a été engagée, était "LA PHARMACIE Z..."; l'officine étant située à l'angle d'une rue, le LA était, en outre, coupé de "PHARMACIE Z...". Aujourd'hui, c'est GRANDE qui est coupé, "PHARMACIE Z..." apparaissant seul en entier sur la même façade. B... est difficile, dans ces circonstances, comme l'ont relevé les premiers juges, de croire que Madame X... a agi en toute innocence, alors que la "PHARMACIE Z..." connue des habitants du quartier depuis des décennies est celle du 252 cours Z.... Cette enseigne était déjà celle de l'officine bien avant que Monsieur A... ne l'exploite et ce depuis le début des années soixante. Quant à lui, il établit avoir utilisé le nom commercial dès 1983, puisque tous les documents qu'il produit portent l'indication "PHARMACIE Z...", qu'ils soient émis par lui ( papier à en-tête, pochettes pour ordonnances, bons de caisse...), ou en provenance de ses interlocuteurs ( factures d'entreprises, URSSAF, INSEE, Trésor Public...). Le timbre de la pharmacie comporte également ce nom commercial. B... est donc tout à fait inutile, à ce stade de la procédure et compte tenu des nombreuses pièces déjà versées, de faire une sommation de communiquer à Monsieur A.... L'usage personnel, public et continu, antérieurement à l'installation de Madame X..., est donc clairement démontré. S'agissant du caractère distinctif de l'appellation, il convient de souligner qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une marque déposée et que l'analyse ne peut se conduire de la même façon, notamment en ce qui concerne le critère d'originalité. L'association d'un terme nécessaire et d'une indication de nature toponymique, suffit, si ce n'est à être originale, du moins à retenir l'attention. En matière de concurrence déloyale, le risque de confusion s'apprécie en fonction d'un consommateur d'attention moyenne. B... est évident qu'ici, le consommateur d'attention moyenne peut être abusé, quel que soit le qualificatif ajouté, puisque c'est la localisation géographique qui risque de l'entraîner à confondre, renforcée par l'accolement des deux mots. B... est constant qu'il existe une imitation du nom commercial ou de l'enseigne, quand un commerçant adopte une combinaison de termes courants se rapprochant de la combinaison déjà choisie par un concurrent, cette imitation étant susceptible de créer une confusion. A tel point que Monsieur A... démontre des erreurs de livraison, et des erreurs de commande, préjudiciables d'ailleurs aux deux officines. Sont ainsi versées aux débats: l'attestation d'une déléguée pharmaceutique de laboratoire qui déclare avoir confondu les deux; une lettre d'un confrère marseillais qui a envoyé plusieurs commandes à Madame X... "PHARMACIE Z...", 252 cours Z...; des factures concernant Madame X... et adressées à Monsieur A...; des courriers bancaires faisant la même erreur. Le risque est donc réel. B... est évident que la proximité des officines, sur le même cours lyonnais, ajoute encore à ce risque pour des activités identiques. B... reste hasardeux d'affirmer que la zone de chalandise naturelle de chaque officine est totalement différente et encore plus de comparer avec des enseignes ou des noms commerciaux identiques d'hôtels à PARIS. B... est peu probable qu'il existe plusieurs "PHARMACIE Z..." à LYON, en dehors de celles qui ont un lien avec le nom de la voie. Le rayonnement géographique du nom commercial ou de l'enseigne doit s'apprécier au cas par cas et ici il est manifeste, compte tenu des preuves apportées, que le risque de confusion ou de détournement de clientèle, qui fixe la portée de la protection, existe. Quant au jugement entrepris, il est parfaitement motivé au regard de l'article 455 du nouveau code de procédure civile, analysant les éléments de preuve sur lesquels il se fonde, et Madame X... n'a pas fait de requête en omission de statuer. En ce qui concerne la demande de dommages-intérêts de Monsieur A..., la gêne qu'il invoque n'est pas suffisante pour entraîner l'allocation de dommages-intérêts en dehors du franc symbolique qui lui a été alloué en première instance. La somme demandée en réparation du préjudice n'est en outre pas justifiée. Le jugement entrepris sera donc confirmé, tant sur le fond que sur la condamnation à ne plus utiliser l'enseigne et le nom commercial prononcée à l'encontre de Madame X..., en ce compris l'astreinte dont le point de départ partira trois mois après la signification du présent arrêt. L'équité commande que la charge des frais irrépétibles ne soit pas supportée en totalité par Monsieur A... B... lui sera alloué 10 000 F à ce titre. Madame X..., succombant en ses demandes, sera condamnée aux dépens tant de première instance que d'appel. Par ces motifs, La Cour, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le point de départ de l'astreinte qui commencera à courir trois mois après la signification du présent arrêt, Y ajoutant, Condamne Madame X... à verser 10 000 F à Monsieur A... au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne Madame X... aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel qui seront recouvrés, conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile, par la SCP BRONDEL-TUDELA, avouée. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT