Cour d'appel, 26 avril 2018. 13/04826

RG N° 13/04826 MPB N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL GUMUSCHIAN ROGUET BONZY la SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC la SELARL GALLIZIA DUMOULIN ALVINERIE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU JEUDI 26 AVRIL 2018 Appel d'un jugement (N° RG 2008J186) rendu par le Tribunal de Commerce de VIENNE en date du 11 juillet 2013 suivant déclaration d'appel du 12 novembre 2013 APPELANTE : Société BEYER GMBH, société de droit allemand [Adresse 11] [Localité 6] - ALLEMAGNE Représentée par Me David ROGUET de la SELARL GUMUSCHIAN ROGUET BONZY, avocat au barreau de GRENOBLE, substitué par Me ALMY-AUBERT, avocat au barreau de GRENOBLE, plaidant INTIMES : Maître [O] [Z] es qualités de liquidateur de la société BEYER FRANCE de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 5] Non représenté SAS GRANULATS VICAT - anciennement dénommée GRANULATS RHONE ALPES - pris en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me LEGRAND, avocat au barreau de LYON, plaidant SARL BEYER FRANCE [Adresse 2] [Localité 5] Non représentée SARL SE LEVAGE agissant poursuites et diligences de son représentant légal, [B] [J], domicilié ès qualités de droit audit siège [Adresse 7] [Localité 8] Représentée par Me Delphine DUMOULIN de la SELARL GALLIZIA DUMOULIN ALVINERIE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et substituant en sa plaidoirie Me Cécile MONCENIS-DELVILLE, avocat au barreau D'ANNECY COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Président de chambre, Madame Fabienne PAGES, Conseiller, Madame Marie Pascale BLANCHARD, Conseiller, Assistées lors des débats de Madame Magalie COSNARD, Greffier. DÉBATS : A l'audience publique du 08 mars 2018 Madame BLANCHARD, conseiller, a été entendue en son rapport, Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries, Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour, ------0------ Par acte sous seing privé intervenu le 17 mai 2005 entre la société GRANULATS RHÔNE ALPES et la société de droit allemand BEYER GmbH, cette dernière s'est engagée à construire et à installer sur le site de [Localité 9] une drague BEYER type KAK 400, objet de l'offre émise le 2 mai 2005 par la société BEYER FRANCE et destinée à assurer l'extraction de sable et de granulats, ainsi que le démontage de la drague préexistante et son remontage sur un autre site d'exploitation. Le prix global de la commande était convenu à hauteur de 1 900 000 euros HT payable en cinq fractions : - 30 % à la commande, - 20 % au début de la livraison, - 30 % à la fin de la livraison, - 10 % à la fin du montage, - 10 % à la mise en service de la drague. Selon deux bons de commandes des 31 août et 14 septembre 2005 (n°60405 et 20934), la société GRANULATS RHÔNE ALPES a acquis d'autres équipements et demandé la réalisation d'autres travaux auprès de la SARL BEYER FRANCE. Par ailleurs, la SARL SE LEVAGE a été sollicitée pour la location de grues sur les différents chantiers. Une première facture adressée le 30 janvier 2006 à la société BEYER GmbH lui a été payée par cette dernière. N'obtenant pas paiement des quatre autres, elle s'est adressée en vain à la société GRANULATS RHÔNE-ALPES en se prévalant de son action directe en qualité de sous-traitant. L'installation a été livrée et montée en janvier 2006, mais les essais de mise en service de la drague ont été émaillés de nombreux problèmes techniques et aucun procès-verbal de réception définitive de l'installation n'a été signé entre les parties. Le fonctionnement de l'équipement a connu des pannes et des avaries de pièces qui ont rendu nécessaires plusieurs interventions de techniciens du fabricant. Concernant le règlement du prix de vente, la société GRANULATS VICAT ne s'est pas acquittée du paiement de l'intégralité de la dernière facture de la société BEYER GmbH. - - - - - - - - Par décision du 9 janvier 2007, le président du tribunal de commerce de Vienne a ordonné une mesure d'expertise sur les travaux réalisés par la société BEYER sur le site de Gilly sur Isère. L'expert [P] a déposé son rapport le 31 janvier 2012 au terme duquel il a conclu à : - une résistance suffisante de la structure suspectée de déformation, nécessitant cependant la mise en place d'instruments pour en suivre l'évolution et une maintenance régulière pour remédier aux fissures ; - l'existence d'une cinquantaine de désordres dont principalement : * le manque de performances (débit) de l'installation par rapport à celles attendues, * l'impossibilité de traiter le sable du gisement avec un rejet de "schlam" anormalement important, * le manque de fiabilité des appareils installés provoquant un taux de pannes anormalement élevé et occasionnant des pertes de production. Sur la requête de la société BEYER France et par ordonnance en date du date 12 août 2008, le président du tribunal de commerce de Vienne a enjoint à la société GRANULATS RHÔNE-ALPES de payer à la société BEYER France la somme de 40'951,04 euros en principal. Par lettre recommandée du 12 septembre 2008, la société GRANULATS RHÔNE-ALPES a formé opposition à cette ordonnance signifiée le 28 août 2008. Dans le courant de l'année 2009, la société GRANULATS RHÔNE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, a fait procéder à une étude de la drague et à la réalisation de transformations aux fins d'en améliorer le fonctionnement et les capacités. Par acte d'huissier du 3 juin 2009, la SARL SE LEVAGE a fait assigner la société BEYER GmbH en paiement devant le Tribunal de Commerce de Vienne. Par actes d'huissier en date des 7 et 11 juin 2012, la société GRANULATS VICAT a assigné la société BEYER Gmbh et Maître [Z], es qualités de mandataire liquidateur de la société BEYER France, devant le tribunal de commerce de Vienne. Le 22 février 2011, le tribunal de grande instance de Sarreguemines a ouvert la liquidation judiciaire de la SARL BEYER France et désigné Me [O] [Z] en qualité de liquidateur. Cette procédure collective a été clôturée pour insuffisance d'actif le 24 mai 2012. Par jugement en date du 11 juillet 2013, le tribunal de commerce de Vienne a : - ordonné la jonction des trois instances ; - déclaré recevable et bien fondée la société GRANULATS RHONE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, en son opposition à l'ordonnance d'injonction de payer rendue au profit de la société BEYER FRANCE ; - rejeté, en conséquence, la demande de la société BEYER FRANCE ; - débouté la société GRANULATS RHONE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, de ses demandes à l'encontre de la société BEYER FRANCE ; - condamné la société BEYER GmbH à indemniser la société GRANULATS RHONE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, de son préjudice né de la carence du constructeur dans l'exécution des obligations contractuelles ; - débouté la société GRANULATS RHONE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, de sa demande d'indemnisation au titre de l'ensemble des frais engagés pour l'adaptation de la drague ; - sursis à statuer sur l'évaluation du préjudice consécutif à un manque de production ; - nommé en qualité d'expert M [W] [M], aux frais avancés par la société BEYER GmbH, avec pour mission notamment de : - déterminer la différence de chiffre d'affaires induite par l'écart entre la production réelle et une production espérée de 600 000 tonnes sur le site de [Localité 9] depuis la mise en place de la drague BEYER ; - déterminer quelle perte de marge brute a engendré ce manque de production ; - faire un état des pertes subies et des gains manqués ; - débouté la société SE LEVAGE de sa demande en paiement de la somme de 89 116.95 € à l'égard des sociétés BEYER FRANCE et BEYER GmhH ; - condamné la société BEYER GmbH à payer la somme de 5 000 € à la société GRANULATS VICAT au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société SE LEVAGE à payer la somme de 3 000 € à la société BEYER GmbH au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; - condamné aux dépens la société BEYER GmbH et la société SE LEVAGE, cette dernière exclusivement pour ceux nés de l'instance n°2009J00244. Par déclaration au greffe du 12 novembre 2013, la societé BEYER GmbH a formé un appel limité aux dispositions du jugement : - la condamnant à indemniser la société GRANULATS RHONE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, de son préjudice né de la carence du constructeur dans l'exécution de ses obligations contractuelles'; - ordonnant une expertise pour déterminer le manque de production et désignant M. [W] en qualité d'expert ; - la condamnant à verser 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 février 2014, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses moyens, la société BEYER GmbH demande à la cour de : - réformer le jugement du Tribunal de Commerce de Vienne ; - dire et juger que les performances réalisées par la drague BEYER type KAK 400 livrée par la société BEYER GmbH est conforme aux obligations contractuelles ; - débouter la SA VICAT de l'ensemble de ses prétentions et réclamations ; - condamner la SA VICAT à payer à la société BEYER GmbH une indemnité de 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamner aux entiers frais et dépens. Elle relève que les mentions du contrat du 17 mai 2005 comme celles de l'offre du 2 mai précédent ne permettent pas d'établir avec certitude la personne morale qui a contracté avec elle. Elle fait observer que le contrat s'est formé entre professionnels avertis, la société VICAT exploitant déjà le site depuis de nombreuses années avec une dragueuse de marque Beyer de moindre capacité. Sur la base des observations d'un second expert, M. [R], elle conteste l'analyse et les conclusions de l'expert [P], et soutient que : - la capacité d'extraction de la drague livrée est conforme aux prévisions contractuelles de 600 000 tonnes par an, considérant que cela correspond à 329,67 tonnes/heure, performance démontrée par les tests réalisés par l'expert qui ont permis de constater un rendement de 590 tonnes/heure de produits vendables ; - les analyses granulométriques du gisement faisant apparaître une hétérogénéité importante ont conduit l'expert à une conclusion inexacte sur laquelle il fonde son avis. Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 juin 2014, la société BEYER GmbH s'est désistée de son appel à l'encontre de la société BEYER FRANCE et de Me [O] [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société BEYER FRANCE. - - - - - - - - La SAS GRANULATS VICAT, anciennement dénommée GRANULATS RHÔNE ALPES, par conclusions notifiées par voie électronique le 10 avril 2014, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses moyens, entend voir : - déclarer irrecevable et en tous cas mal fondé l'appel formé par la société BEYER GmbH à l'encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce de Vienne, le 11 juillet 2013 ; - accueillir la société GRANULATS VICAT en son appel incident; - dire et juger que la société BEYER GmbH a manqué à ses obligations contractuelles ; - dire et juger que la société BEYER GmbH est à l'origine des désordres constatés et du préjudice subi par la société GRANULATS VICAT ; - dire et juger que la société BEYER GmbH devra indemniser la société GRANULATS VICAT de son entier préjudice ; - condamner la société BEYER GmbH à payer à la société GRANULATS VICAT les sommes suivantes : ' 1.394.693,60 € au titre du préjudice d'exploitation ainsi que des surcoûts enregistrés par la société GRANULAT VICAT'; ' 618.475 € HT au titre de l'ensemble des frais engagés en vue de la mise à niveau et réparation de l'installation'; - dire et juger que la société BEYER GmbH sera tenue au paiement des frais d'expertise, ainsi qu'à l'indemnisation des frais irrépétibles exposés par la société GRANULATS VICAT à hauteur de la somme de 15.000 €'; - condamner la société BEYER GmbH aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC, avocats au barreau de GRENOBLE, sur son affirmation de droit. La société GRANULATS VICAT soutient que les différents contrats ont bien été conclus par elle. Elle se prévaut de la défaillance de la société BEYER GmbH dans l'exécution d'une part de son obligation de délivrance d'une installation conforme aux prévisions contractuelles, d'autre part de son obligation de renseignements et de conseil, le matériel livré ayant présenté dès sa mise en route de nombreux dysfonctionnements et défaillances techniques, ainsi qu'un rendement insuffisant par rapport aux prévisions contractuelles. Elle souligne que la société BEYER GmbH connaissait parfaitement tant les conditions d'exploitation, pour avoir visité le gisement à plusieurs reprises, que son besoin d'augmentation de la capacité d'extraction. Elle ajoute lui avoir fourni une analyse statistique des courbes granulométriques du gisement. Elle se prévaut d'un rendement annuel de l'installation livrée de 350 T/h avant les modifications qu'elle lui a apportées, pour un montant de travaux de 618 475 euros HT et qui ont permis d'atteindre les 500 T/ h pour une production attendue de 600 000 T/an. Elle estime que les manquements de la société BEYER GmbH ont généré un accroissement de ses coûts de production sur la période 2006 à 2009, un manque de production et un manque à gagner, lui causant un préjudice total de 1 394 693, 60 euros. - - - - - - - - Selon conclusions notifiées par voie électronique le 11 avril 2014, la SARL SE LEVAGE a formé appel incident et demande à la cour de : - juger recevable et bien fondé son appel incident, A titre principal, - infirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté la société SE LEVAGE de sa demande de condamnation in solidum des sociétés BEYER Gmbh et BEYER France à payer à la société SE LEVAGE la somme de 89 116,95 €, outre intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2006, date de la mise en demeure ; Statuant à nouveau, - dire que la société SE LEVAGE est bien titulaire d'une créance d'un montant de 89 116,95 €, outre intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2006, date des mises en demeure adressées aux sociétés BEYER France et BEYER Gmbh ; - condamner in solidum les sociétés BEYER Gmbh et BEYER France à payer à la société SE LEVAGE la somme de 89 116,95 €, outre intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2006, date de la mise en demeure ; A titre subsidiaire, - dire et juger que dans le cas où la société GRANULATS RHONE ALPES serait condamnée à payer la somme de 40 951,04 € à la société BEYER FRANCE, cette somme serait versée directement au profit de la société SE LEVAGE en déduction de la somme de 89 116,95 € ; En tout état de cause, - condamner les sociétés BEYER GMBH et BEYER France à payer à la société SE LEVAGE la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner les sociétés BEYER GMBH et BEYER France à payer à la société SE LEVAGE la somme de 5 000 € pour résistance abusive ; - condamner les mêmes au paiement des entiers dépens dont distraction au profit de Maître Delphine Dumoulin, avocat, sur son affirmation de droit. La société SE LEVAGE fait valoir que l'ensemble des travaux qu'elle a été amenée à réaliser tant sur le site de [Localité 9] au titre de l'installation de la nouvelle drague et du démontage de l'ancienne, que sur le site de [Adresse 10] au titre de la réinstallation de cet équipement après transport, lui a été commandé par la société BEYER GmbH qui a entretenu la confusion avec la société BEYER France. Elle précise avoir adressé ses factures aux deux entités qui ne les ont jamais contestées et avoir eu sur le chantier plusieurs interlocuteurs, aussi bien français qu'allemands, qui ont indifféremment signé les bons de travail, lui laissant ainsi légitimement croire que les deux sociétés ne formaient qu'une seule entité. Elle relève que la réalité de sa prestation de sous-traitant et sa bonne exécution n'ont jamais été remises en cause et l'autorise à exercer son action directe à l'encontre du maître de l'ouvrage. La société BEYER FRANCE et de Me [O] [Z], ès qualités de liquidateur, n'ont pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 février 2018. Au cours des débats, la cour a procédé à l'examen contradictoire des pièces produites par les parties et invité les conseils des parties à fournir des explications à leur sujet. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1°) sur le désistement: Il convient de donner acte à la société BEYER GmbH de son désistement d'appel à l'encontre de la société BEYER FRANCE et de Me [O] [Z], es qualités de liquidateur judiciaire de la société BEYER FRANCE. Ces derniers n'ayant notifié aucune conclusion, le désistement est parfait. 2°) Sur l'appel incident de la société SE LEVAGE à l'égard de la société Beyer France et de Me [O] [Z], es qualités de liquidateur judiciaire de la société Beyer France : La liquidation judiciaire de la société BEYER a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du tribunal de grande instance de Sarreguemines en date du 24 mai 2012 et Maître [Z] a été déchargé de ses fonctions de liquidateur. La cour ayant relevé à l'audience les conséquences procédurales de cette clôture pour insuffisance d'actif et la société SE LEVAGE y ayant acquiescé sans observations, il y a lieu de constater que la société BEYER n'est pas régulièrement représentée à l'instance d'appel et que l'appel incident en ce qu'il est dirigé à son encontre et à celui de Maître [Z], doit être déclaré irrecevable. 3°) Sur la détermination de l'identité du cocontractant : La société BEYER GmbH relève que les documents contractuels ont été signés par une société BÉTON TRAVAUX et non par la société GRANULATS RHÔNE-ALPES, qui n'aurait pas, dès lors, la qualité de cocontractante à son égard. Le contrat d'acquisition de la drague BEYER KAK 400 en date du 17 mai 2005 désigne en qualité de cocontractants d'une part la société GRANULATS RHÔNE-ALPES, d'autre part la société BEYER GmbH, dont les seuls noms apparaissent dans le corps du contrat d'achat, au gré de l'énonciation des obligations réciproques, dans les conditions générales. Ainsi, il est notamment convenu que la société BEYER GmbH a acquis une parfaite connaissance de l'obligation de fournir tous les éléments nécessaires liés à l'implantation de la drague à la société GRANULATS RHÔNE-ALPES ; que les dates de livraison seront communiquées à cette dernière et que les factures lui seront adressées. Les quatre factures produites en date des 27 mai, 10 octobre, 1er décembre 2005 et 11 janvier 2006 ont toutes été adressées au siège social de la société GRANULATS RHÔNE-ALPES. Il ne subsiste ainsi aucun doute sur l'identité du cocontractant de la société BEYER GmbH, la signature de l'acte sous seing privé du 17 mai 2005 sous le sceau de la SA BÉTON TRAVAUX étant inopérante, cette société ayant manifestement agi en qualité de mandataire de la société GRANULATS RHÔNE-ALPES, devenue GRANULATS VICAT. 4°) Sur l'obligation de délivrance : Selon les termes du contrat, la société BEYER GmbH s'est engagée à fournir une drague Beyer type KAK 400, et à assurer l'installation décrite dans l'offre du 2 mai 2005, prestation comprenant notamment la fourniture totale des appareils prévus au devis, le montage, la mise en service et toutes les modifications nécessaires au bon fonctionnement de l'équipement. Conformément aux articles 3.6.2 et 3.6.3 de la convention, la société BEYER GmbH, dénommée constructeur de l'installation s'est engagée à garantir : - «'un fonctionnement normal et satisfaisant conforme à sa destination et dans toutes les conditions d'expression possibles'» ; - les performances prévues. Par ailleurs, le constructeur a déclaré au préambule figurant en page 2 du contrat, avoir acquis une parfaite connaissance notamment : de l'état des lieux et de toutes les contraintes géographiques, climatiques et sismiques liées au site prévu pour l'installation, la nature et la fonction de l'installation, que «les garanties de débit de l'appareil neuf fourni sont les conditions essentielles de l'acceptation du présent contrat ». Le catalogue de présentation des produits manufacturés par la société BEYER GmbH sur la base duquel a été établie l'offre n°2510089/5003 du 2 mai 2005, présente le modèle KAK 400 comme disposant d'une capacité du grappin de 12 m3, un débit nominal de 527 m3/h à une profondeur de 20 mètres, une profondeur de dragage jusqu'à 100 mètres. Le paragraphe 24 de l'offre précise les caractéristiques techniques du dispositif de récupérations des fines prévoyant le traitement d'environ 300 m³/h de pulpe pour environ 80 t/h de sable de 0 à 1 mm. Les paramètres de l'installation objet de l'offre transmise à la société GRANULATS VICAT ont donné lieu à un calcul théorique par la société BEYER GmbH d'un rendement entre 70 à 100 % de 479 à 684 t/h, pour un dragage à 40 mètres de profondeur. Si ces calculs n'ont pas été repris à l'identique dans l'offre telle qu'insérée dans le contrat du 17 mai 2005, ils ont cependant été communiqués à l'expert par le conseil de la société BEYER GmbH. Les caractéristiques de la drague annoncées par le constructeur, les calculs de rendement et les termes du préambule ci dessus rappelés démontrent, ce que reconnaît la société BEYER GmbH dans ses écritures, que la question du rendement attendu de l'installation comme devant permettre une production annuelle de 600 000 tonnes, est entrée dans le champ contractuel et a constitué un élément déterminant du consentement de l'acquéreur. Au titre des garanties de performance, l'article 3.6.3 du contrat stipule en outre que : «les performances sont celles prévues par le constructeur sur le matériel de sa livraison, mais ne peut être tenu responsable de limitations liées à l'alimentation et au matériel existant et fourni par la société GRANULATS RHÔNE-ALPES'». Il résulte des conclusions de l'expert [P] que le fonctionnement de l'installation livrée et installée par la société BEYER GmbH a été entravé par une cinquantaine de désordres techniques notamment consignés dans le cahier d'entretien de la drague et dont les principaux étaient constitués par des défaillances du système d'alimentation électrique de la drague et un manque de fiabilité des appareils installés conduisant à un taux de pannes anormalement élevé, un manque de débit par rapport à celui attendu par l'acquéreur et l'impossibilité de traiter le sable du gisement avec un rejet de schlam anormalement important. Les essais d'exploitation réalisés contradictoirement en mai 2008 ont fait apparaître que les performances de la drague se situaient à un niveau bien inférieur à celles escomptées par l'acquéreur et annoncées par le constructeur, le débit horaire n'atteignant que ponctuellement 450 à 470 t/h, outre 100 à 120 t/h de sable traité, mais le débit moyen s'établissant plutôt entre 300 à 350 t/h de graviers hors sable. L'expert a noté que ces essais ont fait ressortir une quantité anormalement élevée de schlam et un mauvais fonctionnement des essoreurs et des cyclones permettant de traiter le sable et les fines. Les opérations d'expertise du mois de novembre 2008 ont confirmé ce constat d'une production moyenne de l'ordre de 350 t/h à faible profondeur, très inférieure à celle annoncée et attendue, l'expert relevant une usure du godet entraînant des pertes de matériau lors du relevage. Les constatations réalisées par l'expert après les modifications apportées à l'installation à l'initiative de la société GRANULATS VICAT font apparaître une très nette amélioration du débit de production, lequel a atteint alors une moyenne d'extraction de 509 à 534 t/h, le taux de schlam du gisement ne perturbant plus l'extraction et l'exploitation pouvant s'effectuer sans difficultés en mode automatique, ce qui s'avérait impossible avant. Les travaux d'amélioration constatés par l'expert ont essentiellement porté sur le système électrique de la drague, le système de traitement des sables et des fines' par changement de la pompe et des essoreurs, ainsi que sur le godet, changé au profit d'un modèle présentant une meilleure fermeture. Ainsi, il ressort de l'expertise qu'outre l'existence de très nombreux dysfonctionnements des différents équipements de l'installation, qui dès sa mise en route, ont nécessité diverses interventions et réparations de la société BEYER GmbH, empêchant une utilisation normale de la drague, la société GRANULATS VICAT s'est trouvée confrontée à son rendement insuffisant, le débit de production étant entravé par la trop faible capacité de traitement des sables et des fines, la pompe à sable, les cyclones et les essoreurs n'étant pas assez puissants pour traiter la proportion de sable contenue dans le matériau extrait. La société BEYER GmbH considère que les performances de l'installation livrée étaient conformes aux stipulations contractuelles dès lors que pour permettre une production de 600 000 tonnes de matériau par an, il suffisait d'extraire 329, 67 t/h, débit constaté lors de l'expertise. Cependant, ce calcul qui suppose acquis une durée théorique d'utilisation annuelle de la drague de 1820 heures est inopérant dès lors que le débit nominal annoncé par le constructeur dans son catalogue pour le modèle KAK 400 est de 527 m3/h à une profondeur de 20 mètres et que les propres calculs de la société Beyer GmbH pour une profondeur de 40 mètres et un rendement d'au moins 70 % s'établissaient à 479 t/h. Si les données fournies par le constructeur demeurent théoriques et peuvent être pondérées, cette pondération doit permettre d'établir une moyenne de fonctionnement, seule utile à l'acquéreur dans l'estimation de ses capacités de production, et il est dès lors inopérant que, comme l'a relevé M [R] dans son analyse critique du rapport de l'expert [P], le matériel ait pu atteindre les performances annoncées une seule fois à l'occasion des tests réalisés durant l'expertise. Concernant les critiques également développées par M. [R] portant sur la composition du gisement exploité et l'évolution de son hétérogénéité, il est établi que la société BEYER GmbH a bien été destinataire de l'étude réalisée en juin 2005 par le cabinet SYGMA BETON faisant ressortir un taux de 19,5 % de matériau pour un tamis de 2 mm et de 26% pour un tamis de 4 mm. Par ailleurs, l'expert judiciaire a fait réaliser de nouveaux prélèvements qui n'ont pas révélé des proportions significativement différentes (27% au tamis de 2mm, 33 % au tamis de 4mm) pour invalider les informations techniques communiquées au constructeur, alors que les résultats d'analyse produits par la société BEYER GmbH faisant apparaître un taux de 60 % au tamis de 4 mm reposent sur des prélèvements effectués de manière non contradictoire. En toute hypothèse, la société BEYER GmbH a expressément indiqué dans le contrat qu'elle avait acquis une parfaite connaissance du site et de ses caractéristiques et disposant d'une analyse granulométrique, il lui appartenait en sa qualité de professionnel de solliciter toutes vérifications ou tous avis utiles à lui permettre de configurer l'installation pour atteindre les performances annoncées et attendues. La société BEYER GmbH ne peut se prévaloir de la qualité de professionnel de la société GRANULATS VICAT pour considérer avoir été dispensée de toute obligation de rechercher les informations utiles et de renseigner sa cliente sur les capacités et les éventuelles adaptations techniques des équipements de la drague afin de les rendre conformes aux attentes exprimées par l'acquéreur, alors qu'elle ne démontre pas que cette dernière, professionnel de l'extraction en gravière, disposait de compétences particulières en matière d'ingénierie mécanique lui permettant de déterminer elle-même l'adéquation des équipements proposés à ses objectifs d'exploitation. Alors que les critiques émises par M. [R] sur le travail de l'expert judiciaire, nourries des seuls éléments et explications fournis par la société BEYER GmbH ne peuvent être retenus, l'expertise a permis d'établir que la drague a présenté un nombre anormalement élevé d'avaries et de dysfonctionnements qui en ont contrarié l'exploitation ; que la puissance de l'installation s'est montrée insuffisante à traiter les sables et fines présentées par le gisement, mais que les modifications apportées sur l'installation à la demande de la société GRANULATS VICAT ont permis d'atteindre les rendements d'exploitation recherchés. En conséquence, la société BEYER a manqué à son obligation de délivrer à son acquéreur une installation conforme aux prévisions résultant des éléments techniques présentés par elle et se trouve engagée à ce titre à indemniser la société GRANULATS VICAT des conséquences dommageables. 5°) Sur les dommages et intérêts : Bien que les premiers juges aient considéré ne pas être en mesure de quantifier les différents postes de préjudice de la société GRANULATS VICAT, les pièces produites aux débats fournissent à la cour des éléments suffisants pour évaluer et liquider ce préjudice. Compte tenu des manquements relevés à l'encontre de la société BEYER GmbH, les coûts des modifications et adaptations rendues nécessaires pour assurer la conformité de l'installation aux prévisions contractuelles doivent lui être imputés sans que puissent néanmoins être prises en compte les améliorations apportées au delà des stipulations initiales, ni la valeur à neuf des équipements remplacés après utilisation par l'acquéreur. C'est donc de façon justifiée que l'expert a, sur différents postes, déduit la vétusté de ces équipements. Par ailleurs, ne sauraient être pris en compte les coûts des études et de fourniture d'un matériel de pesage du godet non prévu initialement, comme le remplacement de la grille d'écrétage standard livrée. Ainsi, au titre de la mise en conformité de la drague et compte tenu des justificatifs produits, seront pris en compte dans l'évaluation du préjudice : - les corrections apportées au système électrique (automatisme, système d'enroulement du cable électrique, perturbations harmoniques et raccordement électrique du nouveau système de traitement du sable) et le remplacement du système GPS sans qu'il y ait lieu d'appliquer un taux de vétusté, soit des coûts de 116 600 euros HT et 36 000'euros HT ; - le remplacement du godet à contenance identique de 12 m3 et du système de traitement du sable avec application d'un coefficient de vétusté de 40 % s'agissant de matériels très sollicités, pour les sommes respectives de 78 000 euros HT et 185 850 euros HT. Au total, ce chef de préjudice sera évalué à la somme de 249 150 euros HT dont il conviendra de déduire le solde du prix de vente, demeuré impayé à hauteur de 190 000 euros HT ce qui est de nature à réduire l'étendue du préjudice. Il en résulte un solde de 59 150 euros HT. La société GRANULATS VICAT invoque également un préjudice généré par le manque de performance de l'installation pour les années 2006 à 2009, constitué d'une part d'un surcoût d'exploitation et d'autre part d'un manque à gagner. Elle se contente de produire un ensemble de factures non commenté qui ne permettent pas d'établir un lien de causalité systématique entre les prestations facturées et les manquements de la société BEYER GmbH. Elle n'établit ni l'augmentation de sa masse salariale, ni celle du nombre d'heures de travail rémunérées au titre de l'affectation d'un plus grand nombre de salariés à la conduite de la drague qui résulteraient des défaillances et insuffisances techniques rencontrées. Au demeurant, le surcoût de main d'oeuvre invoqué est de nature à faire double emploi avec celui lié à l'approvisionnement en matériau destiné à pallier l'insuffisance de production, puisque soit l'insuffisance du débit a été compensé par un surcroît de main d'oeuvre, soit il a été couvert par des approvisionnements extérieurs. Par ailleurs, ses calculs ne s'appuient sur aucun document comptable certifié, présentent des données non justifiées sur lesquelles elle ne s'explique pas (frais de remise en état, fortage..) et imputent à la société BEYER GmbH un arrêt d'exploitation en 2007 consécutif à des suspicions de dangerosité de la structure s'étant révélées infondées. La société GRANULATS VICAT ne fournit aucun élément de sa comptabilité permettant d'apprécier l'écart entre le chiffre d'affaires dégagé sur les années en question et celui qui aurait pu résulter d'une production conforme au rendement attendu de l'installation, ni d'établir une perte de marge brute. Ses calculs d'un surcoût d'exploitation basés sur la comparaison des coûts d'exploitation pour une performance optimale de l'installation et celle obtenue, se fondent en outre sur un objectif théorique de production supérieur à celui contractuellement envisagé et ne peuvent rendre compte de la réalité des pertes qu'elle estime avoir subies. Enfin, si elle verse de nombreuses factures d'achat de matériaux qu'elle présente comme destinés à compenser le déficit de rendement de la drague, leur examen détaillé révèle des incohérences entre leurs montants et les calculs présentés par la société GRANULATS VICAT retenus par l'expert [P], les premiers étant largement supérieurs aux secondes, sans qu'aucun élément comptable fiable ne vienne justifier les calculs opérés. Alors que l'absence d'éléments comptables probants de nature à permettre l'évaluation de son préjudice est à l'origine de la mesure d'expertise ordonnée par le tribunal de commerce et que la société GRANULATS VICAT, sur laquelle pèse la charge de la preuve du préjudice allégué, a disposé depuis lors, du temps nécessaire à leur production, il doit être constaté qu'elle ne les produit toujours pas devant la cour. Les mesures d'instruction ne pouvant pallier la carence probatoire des parties, il ne saurait être question d'ordonner une telle mesure dans un litige introduit au fond sur opposition à une injonction de payer du 12 août 2008 et il sera tiré toute conséquence de l'insuffisance de preuve des pertes subies et des gains perdus allégués par la société GRANULATS VICAT. En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la société GRANULATS VICAT de sa demande indemnitaire fondée sur les frais engagés pour la mise en conformité de la drague et ordonné une expertise. La société BEYER GmbH sera condamnée à payer à la société GRANULATS VICAT la somme de 59 150 euros HT au titre de la réparation de ses manquements contractuels. 6°) Sur les demandes de la SARL SE LEVAGE : Il n'est contesté par aucune des parties que la société SE LEVAGE a exécuté des prestations de mise à disposition des grues nécessaires aux opérations de montage de la nouvelle drague livrée par la société BEYER GmbH, ainsi qu'au démontage de l'ancienne drague équipant le site et à sa réinstallation sur un autre. Aucune partie ne conteste la parfaite exécution de la prestation demandée à la société SE LEVAGE et la première facture de ces travaux en date du 30 janvier 2006 adressée à la société BEYER GmbH a été payée par cette dernière sans contestation. Les autres factures lui ont été adressées de la même manière sans qu'elle les conteste. Si la société BEYER FRANCE, dont les statuts démontrent qu'elle est une filiale de la société BEYER GmbH, est intervenue dans la relation contractuelle avec la société SE LEVAGE, il est établi par les témoignages versés et les bons de travaux signés qu'elle s'est comportée en qualité de mandataire apparent de la société BEYER GmbH, pour les besoins du chantier de [Localité 9], incluant selon les termes du contrat régularisé avec la société GRANULATS VICAT, le démontage et le remontage de l'ancienne drague. En conséquence, le jugement de première instance sera infirmé en ce qu'il a débouté la société SE LEVAGE de sa demande en paiement du solde des factures et la société BEYER GmbH sera condamnée à payer la somme de 74 512,50 € HT, outre TVA et intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2006, date de la mise en demeure adressée par lettre recommandée. La société SE LEVAGE qui n'a pas pris la précaution de formaliser les termes du contrat passé avec la société BEYER GmbH ne démontre pas au surplus la mauvaise foi de cette dernière justifiant sa condamnation pour résistance abusive. Le jugement, qui a omis de statuer sur ce chef de demande, sera complété et la société SE LEVAGE déboutée de sa demande de dommages et intérêts. 7°) Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile : Les sociétés SE LEVAGE et GRANULATS VICAT ont été contraintes d'engager de nouveaux frais non taxables de représentation en justice qu'il paraîtrait contraire à l'équité de laisser à leur charge et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société BEYER GmbH sera condamnée à verser la somme de 3 000 euros à la société SE LEVAGE et une somme complémentaire de 1 000 euros à la société GRANULATS VICAT. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement, par arrêt de défaut, mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi, DONNE ACTE à la société BEYER GmbH de son désistement d'appel à l'encontre de la SARL BEYER FRANCE et de Me [O] [Z], es qualités de liquidateur judiciaire ; DECLARE irrecevable l'appel incident de la SARL SE LEVAGE en ce qu'il est dirigé à l'encontre de la SARL BEYER France et de Maître [Z] ; CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Vienne en date du 11 juillet 2013 sauf en ce qu'il a : - débouté la société GRANULATS RHONE ALPES, devenue GRANULATS VICAT, de sa demande d'indemnisation au titre de l'ensemble des frais engagés pour l'adaptation de la drague ; - sursis à statuer sur l'évaluation du préjudice consécutif à un manque de production ; - nommé en qualité d'expert M. [W] [M], aux frais avancés par la société BEYER GmbH ; - débouté la société SE LEVAGE de sa demande en paiement de la somme de 89 116.95 € à l'égard de la société BEYER GmbH ; - condamné la société SE LEVAGE à payer la somme de 3 000 € à la société BEYER GmbH au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; L'INFIRME sur ces points ; Statuant à nouveau, CONDAMNE la société BEYER GmbH à payer à la SAS GRANULATS VICAT la somme de 59 150 euros HT à titre de dommages et intérêts ; DEBOUTE la SAS GRANULATS VICAT du surplus de sa demande indemnitaire ; CONDAMNE la société BEYER GmbH à payer à la SARL SE LEVAGE la somme de 74 512,50 € HT, outre TVA et intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2006 ; Y ajoutant, DEBOUTE la SARL SE LEVAGE de sa demande de dommages et intérêts ; CONDAMNE la société BEYER GmbH à verser à la SAS GRANULATS VICAT la somme complémentaire de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile; CONDAMNE la société BEYER GmbH à verser à la SARL SE LEVAGE la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE toute autre demande ; CONDAMNE la société BEYER GmbH aux dépens de première instance et d'appel et autorise pour ceux d'appel, et au profit de la SELARL DAUPHIN MIHAJLOVIC et de Maître DUMOULIN, avocats, le droit de recouvrement direct prévu par l'article 699 du code de procédure civile. SIGNE par Madame CLOZEL-TRUCHE, Président et par Madame COSNARD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le GreffierLe Président